4 Puntos clave sobre la Idoneidad Policial

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INTRODUCCIÓN:

El calendario marcaba 23 de noviembre del 2016 y entre bombos y platillos el otrora ministro del interior Carlos Basombrío anunciaba el pase al retiro por renovación de 790 oficiales de la Policía[1]. Aclaraba que esta medida no constituía sanción administrativa y que era promovida en función de las necesidades del instituto, en base a criterios de oportunidad y utilidad pública, usando para tal fin el Decreto Legislativo N° 1242 que un mes atrás había aprobado el Poder Ejecutivo.

Un año después, mediante Ley N° 30686, el Congreso de la República enmendaba la plana del Ejecutivo y derogada la parte del referido Decreto Legislativo N° 1242 que amparaba el pase al retiro por renovación indicado en el párrafo precedente.

En ese sentido, los juzgados constitucionales admitían procesos de amparo, reincorporando provisionalmente a los oficiales que pasaron al retiro.

Conclusión: Una vez más se caía el cuento ya conocido de la “refundación policial”. En esta ocasión traía como consecuencia la reincorporación masiva de oficiales a quienes el Estado debía inclusive indemnizar por dañar su proyecto de vida, obviamente con dinero de todos los peruanos.

Traemos como ejemplo dicho vergonzoso caso pues con la ejecución del Decreto de Urgencia N° 012-2020 (que contempla el pase al retiro por falta de idoneidad para el cumplimiento de las funciones policiales) podría suceder lo mismo que con los 790 oficiales expulsados de la PNP por renovación de cuadros.

La idea (expulsar a los malos elementos) es buena, ello nadie lo puede negar, pero consideramos que la forma no es la adecuada. De nada servirá expectorar en tiempo récord a quienes posean antecedentes penales o cometan inconductas funcionales muy graves, si a los meses retornarán al servicio por mandato judicial, al haberse inobservado el debido proceso.

A continuación, se expondrá los puntos más importantes del mencionado cuerpo normativo transitorio, que dicho sea de paso será examinado por el pleno del novísimo Congreso de la República.

PUNTOS CLAVE DEL D.U N° 012-2020 [2]

  1. AFECTACIÓN DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO

Nuestra Carta Magna en su artículo 139 numeral 3 contempla que toda persona tiene derecho al debido proceso en la vía judicial. Este derecho, de acuerdo a senda jurisprudencia del Tribunal Constitucional se halla extendido también a sede administrativa, existiendo de ese modo el Principio del Debido Procedimiento[3] contemplado en el artículo IV numeral 1 subnumeral 1.2 del TUO de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.

En ese contexto, el artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 012-2020 precisa el procedimiento del pase al retiro por falta de idoneidad para el cumplimiento de las funciones policiales, del cual se infiere que recorrerá el siguiente camino:

  • Existirá una comisión conformada por coroneles y generales que se encargarán de la evaluación de legajos y casos nuevos. Ellos emitirán un informe proponiendo el pase al retiro y lo elevarán a la autoridad competente (Presidente de la República, MININTER o COM. GENERAL de la PNP, según sea el caso) para que rubrique la resolución correspondiente.
  • Se notificará la resolución al administrado. La resolución tiene el carácter de inimpugnable.

Como se expuesto, ese tipo de pase a la situación de retiro constituye en la práctica una facultad discrecional de la Institución Policial; que funge de proceso de renovación, pero con causales específicas.

Justamente es ahí donde falla la redacción del D.U. Nº 012-2020, puesto que cuando ya le consigna causales como ser condenado como por ciertos delitos, ser deudor alimentario u otras; inicia un procedimiento que necesariamente requiere de pruebas de descargo. En resumidas cuentas, fácticamente existen acciones previas (revisión de legajos), una imputación de cargos (por parte de la comisión al estar el administrado involucrado en una de las causales) que no se notifica al administrado; para posteriormente culminar con una resolución de carácter inimpugnable, siendo el único documento puesto en conocimiento del servidor policial.

Gráficamente tendríamos el siguiente procedimiento:

¿Nos parece familiar este procedimiento? Así es. Posee las características de un procedimiento disciplinario policial; en consecuencia, se infiere que el pase al retiro por falta de idoneidad policial resulta en sí, un procedimiento disciplinario encubierto.

El problema principal radica en que no se otorga el derecho de defensa al administrado; repitiendo también la razón por la que se derogó el entonces Decreto Legislativo N° 1268[4], cuya peculiaridad era la instancia única e inimpugnable.

¿Qué implica el derecho de defensa? El derecho a contradecir la imputación de cargos, a producir pruebas, a ser oído, a impugnar las resoluciones que le causen agravio, etc. Ninguno de estos derechos ha sido reconocido en la dación del D.U. N° 012-2020; por ende, no es necesario ser vidente para vaticinar que, por vulneración de derechos constitucionales, bien el pleno del Congreso de la República o un magistrado constitucional, inaplicaran tal normativa.

Ahora bien, al dar lectura a la exposición de motivos de motivos del cuerpo legal en comento, se tiene que la misma se apoya en la facultad discrecional que posee la administración pública efectuar actos destinados a su mejor funcionamiento. ¿Expulsar a los malos elementos permitirá un mejor funcionamiento? Desde luego que sí, pero para ello ya existe un régimen disciplinario (Ley N° 30714) que dicho sea de paso aún no se reglamenta. Inclusive para el caso de las condenas por delitos dolosos, el Decreto Legislativo N° 1149[5] también ya tiene delineado el procedimiento, tal como lo desarrollaremos más adelante.

2. DUPLICIDAD DE PROCEDIMIENTOS

El D.U. N° 012-2020 consigna una serie de supuestos para el pase a la situación de retiro. A continuación, detallaremos cada una de ellos, fijando el procedimiento regular que se tenía antes de la dación del referido marco legal:

a) Haber sido condenado, mediante sentencia consentida o ejecutoriada, a una pena privativa de la libertad efectiva o suspendida, por el delito contemplado en el artículo 107, 108 y otros del Código Penal (…).

En este caso, por ejemplo, el artículo 107°[6] del Código Penal contempla el delito de parricidio cuya pena no es menor a 15 años.

Si ello sucede, con la carga procesal existente, el proceso penal no duraría menos de 4 años para obtener una sentencia consentida o ejecutoriada, tiempo en el cual el servidor policial gozaría de la presunción de inocencia. Ya con la sentencia, éste se hallaría recluido en un centro penitenciario o prófugo de la justicia (con el consecuente pase al retiro por medida disciplina al faltar por más de 05 días a su centro de labores). Es más, el Decreto Legislativo N° 1149 – Ley de la Carrera y Situación del Personal PNP en su artículo 93° señala taxativamente:

Como se podrá apreciar, el supuesto mencionado ya tiene tratamiento dentro de la legislación policial. Lo que sí podría optimizar la ejecución del retiro sería mantener una constante coordinación el Poder Judicial, a fin que informe periódicamente sobre las condenas impuestas a los servidores policiales, a fin que la Dirección de Recursos Humanos accione en el ámbito de su competencia de manera inmediata.

Ahora, en el supuesto que el miembro de la Policía que ya hubiese sido condenado hace “x” años y siguiera laborando actualmente; se tendría de igual modo dos posibles razones: 1) Que al final haya sido declarado inocente o 2) Que por mandato judicial se haya reincorporado a la Institución Policial. En ambos casos sería inaplicable el referido el referido decreto de urgencia.

b) Haber sido condenado, mediante sentencia consentida o ejecutoriada, a pena privativa de la libertad efectiva o inhabilitación mayor a dos (2) años por delitos no contemplados en el literal a).

Tal como se precisó en líneas precedentes, para este supuesto el Decreto Legislativo N° 1149 ya tiene el “remedio”; por lo tanto, aplicar el decreto sobre falta de idoneidad en el cumplimiento de la función policial, sería inoficioso.

Es más, el Decreto Legislativo N° 1149 va más allá de las penas superiores a dos (02) años y abarca también las penas menores a dicha cuantía, tal como se constriñe en su artículo 77°, cuyas líneas refieren expresamente:

c) Haber sido sentenciado, mediante resolución consentida o ejecutoriada, como responsable de violencia familiar o por delitos de feminicidio u otros vinculados a hechos de violencia contra las mujeres o integrantes del grupo familiar, o a violencia de género.

En el caso del artículo 108° [7] del Código Penal que determina el delito de feminicidio, se tiene que también las penas superan los quince (15) años; en consecuencia, también es aplicable la normativa descrita en el Decreto Legislativo N° 1149.

d) Ser un deudor alimentario moroso e inscrito en el REDAM, con adeudo de tres (3) cuotas de obligaciones alimentarios o pensiones devengadas (…).

En ese extremo, la Ley N° 30714 en su tabla de infracciones graves estipula el código G-54 cuyo tenor refiere “Incumplir sus obligaciones familiares alimentarias”, siendo sancionado con dos (02) a seis (06) días de sanción de rigor.

En consecuencia, este supuesto ya se halla contemplado en el régimen disciplinario policial, por lo que su aplicación resultaría inoficiosa, máxime si en un proceso judicial de pensión alimenticia regularmente el magistrado dispone una asignación anticipada casi de manera paralela a la interposición de la demanda, considerando que el servidor policial posee estabilidad laboral y es posible ejecutar el descuento vía planilla.

e) Haber sido sancionado disciplinariamente por más de una infracción muy grave durante su carrera, bajo diferentes conductas infractores y de naturaleza no continuadas.

Al respecto, considerando que las infracciones muy graves solo son sancionadas con pase a la situación de disponibilidad o retiro, se tiene que este supuesto también ya está contemplado en el Decreto Legislativo N° 1149, específicamente en el artículo 95, que literalmente precisa:

f) Por la comisión flagrante de una infracción por consumo de drogas ilícitas o alcohol, debidamente corroboradas.

En este caso, la norma no ha especificado a qué se refiere con el término “infracción”, pudiéndose presumir infracción al reglamento nacional de tránsito o infracción al régimen disciplinario policial; significando que en el segundo caso de los nombrados, ya existe un procedimiento disciplinario sumario, en el cual inclusive se aplican medidas preventivas como por ejemplo la suspensión temporal del servicio (que trae como consecuencia accesoria la disminución del 50% de la remuneración del investigado) y el cese temporal del empleo (en los casos donde el investigado se halla privado de su libertad por mandato judicial, con la consecuente pérdida total de su remuneración).

g) Por actividades o conductas que afecten gravemente los bienes jurídicos constituidos por la ética policial, disciplina policial, servicio policial e imagen institucional, debidamente corroboradas y siempre que no se encuentren tipificadas dentro de la Ley N° 30714, Ley que regula el Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú con una sanción menor al pase a la situación de retiro.

En este supuesto se hallaría una serie de conductas que regularmente lindarían con la comisión de delitos por parte de los servidores policiales, cuyo conocimiento y resolución son competencia exclusiva del Poder Judicial, tal como lo consagra nuestra Carta Política en su artículo 139° numeral 2 [8] respecto a la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, lo cual es concordante con el artículo IV de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Bajo el marco legal expuesto, el citado supuesto también perdería eficacia, más aún si como ya se ha señalado previamente, el régimen disciplinario policial ya posee un proceso especial para los casos de trascendencia.

Tal como se ha desarrollado precedentemente, la totalidad de supuestos del mentado D.U. N° 012-2020, ya se hallan contemplados en el Decreto Legislativo N° 1149 y la Ley N° 30714. En ese extremo, cabe resaltar que la norma en comento fácticamente señala que se aplicaría de manera paralela e indistinta. ¿Qué norma se aplicaría entonces? ¿Ambas? Y si por medio del decreto de falta de idoneidad policial se sanciona con retiro y posteriormente vía procedimiento disciplinario se absuelve al mismo investigado; ¿no crearía caos legal?

Quizás sea más factible e incluso menos onerosa mejorar la redacción de la Ley N° 30714, procediendo con su reglamentación inmediata e implementando la casi olvidada especialidad de control administrativo disciplinario [9] , la misma que dispone capacitación nacional y extranjera a los miembros del sistema disciplinario policial, permanencia en dicha especialidad hasta el término de la carrera policial e incluso un incentivo económico por dicha función, entre otros beneficios que coadyuvarían en un mejor tratamiento y sanción de las infracciones disciplinarias.

3. REQUISITOS FORMALES PARA DAR UN DECRETO DE URGENCIA.

La Constitución Política en su artículo 118 especifica las atribuciones del Presidente de la República, especificando en su numeral 19 el “Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia”. Dicho enunciado guarda estrecha relación con el artículo 91 del reglamento del Congreso de la república (Procedimiento de control sobre los decretos de urgencia).

En ese sentido, al disolverse el Congreso y haberse convocado a elecciones para un nuevo Congreso, se revocó el mandato parlamentario de los congresistas, manteniéndose en funciones la Comisión Permanente.

Sobre el particular, el artículo 135 de la Constitución Política del Perú establece que, durante el interregno parlamentario, el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia, de los que da cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que éste se instale.

Justamente basándose en ese artículo (135°) el Ejecutivo promulga el D.U. N° 012-2020, olvidando que nuestra Carta Magna es clara cuando precisa la materia de la que versa un decreto de urgencia (economía y finanzas únicamente) y obviamente un tema de administración de personal de una institución castrense de ninguna manera encuadra en dicho rubro.

Ahora, de la lectura de la exposición de motivos de la norma comentada se observa su fundamentación jurídica (en cuanto a los presupuestos materiales para la dación de un decreto de urgencia) en el Informe Legal N° 389-2019-JUS/DGDNCR expedido por la Dirección General de Desarrollo Normativo y Calidad Regulatoria del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; siendo un dictamen jurídico que de ninguna manera podría contradecir a la ley de leyes.

4. RETROACTIVIDAD DE LA NORMA

De acuerdo a nuestra Constitución Política ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo [10] . De igual modo, uno de los principios de la administración de justicia dispone la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales [11] .

El párrafo precedente expone el fundamento del principio de retroactividad benigna, el cual implica la aplicación de una norma jurídica penal posterior a la comisión del hecho delictivo, con la condición de que dicha norma contenga disposiciones más favorables al reo. Ello se sustenta en razones político-criminales, en la medida que el Estado pierde interés (o el interés sea menor) en sancionar un comportamiento que ya no constituye delito (o cuya pena ha sido disminuida) [12] .

Como se podrá apreciar, solo en materia penal, se puede aplicar retroactivamente una norma. En el caso del Decreto de Urgencia N° 012-2020 establece medidas temporales que permitan asegurar la idoneidad del personal policial en el cumplimiento de sus funciones; en consecuencia, al no estar relacionado con aspectos penales, no podría aplicarse a hechos anteriores.

Si embargo, de la lectura del cuerpo legal en comento, se colige que busca también revisar hechos descritos en el legajo de cada servidor policial (sanciones administrativas y penales), lo cual resultaría contraproducente dado el mandato constitucional precitado.


[1] Véase http://www.elperuano.pe/noticia-pasan-al-retiro-a-790-oficiales-de-policia-48659.aspx

[2] Decreto de Urgencia que establece medidas temporales para el pase a la situación de retiro del personal policial por falta de idoneidad para el cumplimiento de las funciones policiales

[3] Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo (…).

[4] Régimen Disciplinario Policial que tuvo vigencia solo unos meses durante el 2017.

[5] Ley de la Carrera y Situación del Personal PNP.

[6] “El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de convivencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años (…)”

[7] Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos: 1. Violencia familiar; 2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual; 3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; 4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente (…).

[8] Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución (…).

[9] Aprobado mediante Decreto Legislativo N° 1291.

[10] Art. 103.

[11] Art. 139 numeral 11.

[12] Sentencia TC EXP. N° 2389-2007-PHC/TC (Fundamento 4to.)

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